商標の拒絶理由通知への対応（反論・意見）文言例集、反論例集：識別力編（商標法第３条第１項第３号等）
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植村 貴昭 この内容を書いた専門家 元審査官・弁理士 行政書士（取次資格有） 登録支援機関代表 有料職業紹介許可有 |
商標の拒絶理由通知への対応（反論・意見）文言例集、反論例集：識別力編（商標法第３条第１項第３号・１１号等）
私が対応する際に、定型的によく使う文言をまとめたページです。
一体不可分
先願商標は「 」であるのに対して、本願商標は「 」です。
確かに、本願商標には「 」部分を含んでおります。
しかしながら、本願商標は称呼が「 」であり、 文字数しかありません。
その為、一呼吸で容易に発音が可能です。
その為、一体不可分であることから結合商標ではなく、「 」全体での類比の判断をしていただきたく存じます。
※ 文字数の比較 スペースの有無、漢字・カタカナ・ひらがなの違いからも、一体不可分はしつこく言うべき。
意味内容としても、一体不可分として理解できるなど。
Webでの資料例なども引用できる。
識別力が同じぐらいということでも一体化できる。
一見すると、識別力が「強」＋「弱」でも、特殊事情で一体化できないかなど検討（下記のgacha24など参照）
「テキーラ２５カクテル」 などのように、文字商標であるが、左右対称のロゴ的商標であるなどの主張もあり得る。
また、音数が多い言葉（「Ｇａｃｈａ２４」では、ガチャニジューヨンとなり、２４の方が文字数・音数が多く、そっちの方が商標について支配的である）
逆に分離
逆に分離したい場合には、識別力の強弱や意味内容などから、分離する。
補強する言葉が多すぎる
審査官は本願の「 」の意味内容として、
「 」と認定されています。
この「 」、「 」、「 」は、本願商標のどこにも記載されている内容ではありません。
どこから来た内容なのでしょうか。
このように、多くの言葉を想像から補わなければならないということから、本願商標の「 」は普通に用いられる表現ではないと思料致します。
もし、普通に用いられる表現であれば、このような多くの言葉を補う必要はないからです。
また、「 」、「 」、「 」も、審査官殿はこのように認定されていますが、他に補う用語も複数想定されます。
「 」、「 」などです。
このように、直接的に必ずしもその意味内容とならない点からも、本願商標の表現は間接的・暗示的な範囲にとどまっていると思料致します。
※そして、補強してもなお、意味として直接的な意味といえるのか、「関する」という名にでもくっつく便利な言葉でなんとなくの意味内容（間接的、暗示的）になっていないかも検討。
需要者の特殊性
そして、本願の商品等は でありますから、その需要者は単なる消費者ではなく一定程度のプロが需要者になります。
その為、一般の消費者に比べて高い区別能力があると考えるべきです。
その他の要素は大きく異なる
確かに、本願商標と引用商標とは、称呼の点で一部「 」の点で一致する部分は存在します。
しかしながら、前述したように、概念や外観は大変大きく異なります。
その為、需要者は十分に区別可能です。
商標法第３条第１項第６号に対して
商標法３条１項６号は包括的な規定です。これを運用する者は、客観的ではなく恣意的にも運用可能な条文です。
そのため、この条文を安易に適用するべきではないと確信します。
どうか、今一度、商標３条１項６号の適用について、ご検討いただけるようにお願いいたします。
インターネットでの検索結果について
インターネットでは、インターネット上にあるすべての記事、Ｗｅｂページを検索可能です。そのため、一度でも使われた言葉は検索可能です。しかも、Ｗｅｂ上の記載の数は極めて膨大です。
そのような、Ｇｏｏｇｌｅで「」を検索しましたが、前述のようなＷｅｂページにおいてさえも、たった 件しか検索で見つけることはできませんでした。
しかも、その多くが、「 」に関するものでした。
そのほとんどが、商標的にこの言葉を利用されている物でした。
このため、インターネットでの検索結果を、商標の意味解釈に取り込むべきではないと思われます。
このように、全世界のありとあらゆるWeb上の極めて多数の記載を検出できる、Ｇｏｏｇｌｅでもたった 件しかヒットしないということは、 は普通に使われているものとは言えないと確信します。
インターネットでの検索結果に基づく品質等の認定について２
インターネット上の証拠を審査官殿は複数上げられました。
しかしながら、インターネット検索は大変容易に必要な情報「のみ」を提供してくれます。
その結果、審査官殿はその「容易性」「のみ性」から、世の中にそのような文言があふれているかのように感じられてしまう傾向があると思料いたします。
つまり、世の中でほとんどその文言などが使われていなくても、その文言だけを抽出して集めれば、その文言が世の中にあふれていると判断されてしまうということです。
このことは、例えば、希少金属である「金」を、「簡単」に「それのみを」集めるkとができ、その結果を見れば、金はこの地上に多くあると、金が希少であると知らない人間であればそのように判断してしまうことに似ています。
もちろん、物理的にそのようなことをすることは大変難しいです。そのため、物理的に集める場合にはその過程で希少（大変）なものなのだと理解できます。
しかしながら、インターネット検索は、前述のように「極めて容易に」「それのみ」を集めることができます。
そのため、希少性を感じることができません。
以上より、審査官殿が集められた証拠は、希少な例の一部であると思料いたします。
インターネットでの検索結果に基づく品質等の認定について
審査官殿は、本願商標の意味内容に浮いて「 」と認定されておられます。
しかし、広辞苑によると「 」自体には、「」の意味がありません。
この意味内容について、審査官殿はインターネットでの使用例を例示されて、使用例から取引の実情を考慮して認定されていると思われます。
しかしながら、インターネット（Google検索）での「 」の検索結果は、たった 件しかございません。
そのような少数の使用例を取引の実情として、商標の意味内容に加味すべきではないと思料致します。
また、その検索結果のいくつかを確認いたしましたが、いずれも、取引の実情として一般化しているといえる例というよりは、商標的に利用している例になっております。
このような、商標的な利用はあくまで一例にすぎず、取引の実情として一般化して、商標の意味内容を理解するのに利用していいものではないと確信いたします。
インターネットでの検索結果は、出願人の使用例である
審査官殿はインターネットでの使用例から例示されて、「 」と認定されておられます。
しかしながら、インターネット（Google検索）での「 」の検索結果は、たった 件しかございません。
そのような少数の使用例を取引の実情として、商標の意味内容に加味すべきではないと思料致します。
また、その検索結果のいくつかを確認いたしましたが、いずれも、取引の実情として一般化しているといえる例というよりは、商標的に利用している例になっております。
さらに、その検索上位の１０件のうち 件は、出願人の商標であったり、それに関する記事になっております。
つまり、このような使用の多くは出願人の使用であり、商標の意味内容を理解するのにあたり取引の実情として利用していいものではないと確信いたします。
広辞苑の引用について
広辞苑は確かに大変権威のある辞書ですが、あくまで１人又は少数の著作者により創作された創作物にすぎません。
そのため、これに記載があるからといって、それのみで一刀両断にすべきではないと思料致します。
その言葉の意味を判断するには、他の辞書・辞典などの記載がどのようになっているのかも含めて、総合的に判断するべきものと思料致します。
他の辞書では、記載では、「帝王になる者が・・」のみが記載されている普通です。
そのため、必ずしも、広辞苑に乗っているから一般の需要者がそのような意味にとらえるという認定を直ちにするのは妥当ではないと思料致します。
「関して」の記載
関するという言葉は、大変便利な言葉です。
関するは関係するという程度の意味ですから、どのような言葉にもつけることが可能です。
そして、どのような言葉につけられるだけでなく、関係するという程度であることから、極めて具体性に乏しい言葉です。
そのため、関するという言葉でつなげばどんなものであっても結合可能な言葉です。
本件において、「○○関する○○」の意味内容自体が、間接的・暗示的な表現にとどまっていると思料致します。
セミナー・塾・等の教育に関して
知識の教授等の役務は、人間が知りえたもの想像できたものすべてに対してその役務の提供（＝知識の教授が可能です。
そのため、どのようなものについても「関して」とか、「関連して」とかの言葉を足すことによって、全ての内容を容易に役務の提供と一見すると判断することが可能です。
しかしながら、知識の教授については何にでも可能であることから、単に、関するとか関連するとかの程度の関連性では、具体的でも直接的でもないと思料致します。
本件の場合置いては、具体的にどのような内容を教えるのか極めてあいまいです。
知識の教授の場合、その教え方などが特殊な方法でその方法などを具体的に表しているほど具体化しているのでない限り、間接的、抽象的な範囲にとどまっていると思料致します。
また、学校（大学、高等学校、中学、私設のものを）の名前は、単に地名などの名前（東京大学、京都大学、首都大学、東京工業大学、麻布高校、浦和高校）等の名前がほとんどで、商標法第３条第１項第３号等の基準でいうと識別力がないものが大多数です。
また、塾においては、単に地名に塾等（進学会、ゼミナール、増進会）や、大学名に塾等の識別力がない言葉の組み合わせがきわめて一般的です（早稲田塾、）。
それどころか、商標法の先願・後願で通常であれば類似に当たる商標間でも類似関係があると考えらる場合であっても登録されたり、登録がなくても、何ら訴訟等で混同が生じたなどの問題が生じたという事例も極めてまれです。
つまり、知識の教授等の役務等においては、需要者は、極めて注意深く商標を観察するといえます。そのため、直接的・具体的といえる範囲も通常の商標よりも狭い範囲で考えるべきです。
そうすると、知識の教授等の役務等の商標については、通常であれば商標法識別力がないような場合についても、間接的・抽象的であるとされるべきであると思料致します。
「塾」という言葉の特殊性
辞書の意味から特殊な意味へ
また、本件はセミナー等でなく「塾」です。
本来、広辞苑に記載されているように「勉強」をするところであり、基本的に、大人（＝一定の社会的な活動を行っている）者が通うところではないとの観念があると思われます。
確かに、大人向けにも「塾」を使っている例は存在します。「経営塾」、「社長塾」などです。
しかし、これらを見て感じることは、「大の大人があえて、未成熟な子供のように無垢な心・素直な心で学びましょう」という特段の意味内容を表しています。
つまり、「塾」という言葉は、読み書きそろばん等の基本的な教育を受ける場面でない場合には、特段の意味内容を有しているのです。
違和感のある組み合わせ
「団」を例にとって説明
例「遊戯団」の場合
一見しますと、遊びをする人の集まりという意味合いで、識別力がないようにもおもえます。
しかしながら、「団」とは単なる人の集まりではありません。
師団、軍団、騎士団、開拓団（＝屯田兵）などのように、生死や運命を共にするきわめて強固かつ、精神的な一体性を持った複数人の集まりと意味します。
それに対して、「遊戯」とは遊びです。
そうすると、本件商標は、遊びという本来命や精神的な強固な一体性を必要としない言葉に、きわめて強固な集団を表す団という言葉を組み合わせたものです。
つまり、結合する言葉同士の意味合いが違いすぎてつり合いが取れないのです。
このようなつり合いの取れない言葉を結合することは普通の用法ではないと思料いたします。
具体性がない言葉
開運は、客観的に全く測定できないものです。もっと言うと、非科学的な状態を言い、実際には存在しません。
しかも、開運の場合、主観的にもそのような状態は存在しません。幸福であれば客観的にはわかりませんが主観的にはわかるものです。
開運は、それさえもありません。
また、開運する方法も全く具体性がありません、どのような行為も同じく開運に結び付けられます。
とすると、開運という言葉自体がそもそも抽象的・間接的なものというよりないものと思料いたします。
辞書の恣意的な利用：広辞苑の権威を逆に利用：Web記事から取引の実情を引用への反論例
BRIGHTNING WASH 識別力（商標法第３条第１項第３号）：辞書の恣意的な利用・取引の実情の恣意的な選択
辞書の意味の恣意的なチョイス
辞書に複数の意味がある場合に、その中から、有利な意味だけを選んでいないかチェック。
審査官殿は、広辞苑から「 」の意味内容として、「 」と認定されております。
しかし、広辞苑には「 」や「 」の意味内容も記載されています。
となりますと、「 」が「 」との意味になると必ずしも言えず、恣意的な意味のチョイスといえると思料致します。
また、広辞苑は、より、普通の意味から順に記載していく特徴があります。
となりますと、１番目の意味をむしして、２番目の意味になると必ずしも言えず、１番目の「 」の意味内容となる場合もあると思料致します。
とすると、本願商標の意味は「 」となることもありえ、であれば識別力を有していると判断できると思料致します。
本件商標を登録した場合の同じ意味内容の表現
本件商標を登録したとしても、審査官が認定した「 」との意味内容を表現する商標表現は大変多くあります。
例えば、より直接的な表現としては、「 」や「 」などが考えられます。
また、さらに例えば、「 」、「 」及び「 」などの表現もございます。
さらに、私が今現在考えつかない表現も多数あるものと思料致します。
となると、同様の品質等の表示を行いたい第３者であっても、他の表現がいくらでもあり、それらを使えば何ら問題がないということになります。
識別力の低い言葉＋数字（２４）
（１）一連一体１ 本件商標は「Ｇａｃｈａ２４」です。 Ｇａｃｈａと２４との間には、スペース等は存在しません。
また、本商標は、「ガッチャニジューヨン」等と表現するのが普通かと思われ ますが、この時の発音はガチャとニジューヨンとの間を区切らずに一呼吸で発音 が可能であり、かつ、それが普通です。
（２）Ｇａｃｈａ及び２４の特殊性
Ｇａｃｈａの文字自体には、何の意味もないものの何らかの擬声語であると考えるべきです。一般には、鍵や戸をガチャっと開けるなどとして使われる音である考えるのが自然です。このような音は、一般に識別力が低いものと思料致します。
そうでない場合も、特段の概念等を生まないため識別力が低いものと思料致します。
（３）一般的な２４の特殊性 また「２４」についても同じく識別力が同程度に低いものといえます。
（４）Ｇａｃｈａと２４の識別力は同程度
前述のようにＧａｃｈａも２４も識別力が低いものの、他方で、極めて低くなく、一定程度の識別力（概念）を有しています。
Ｇａｃｈａであれば前述のように、音の擬声語であることから何かをひねる概念です。 ２４であれば、２４時間のような概念を想起します。
そのため、Ｇａｃｈａと２４は高すぎず低すぎずの同じ程度のあいまいな識別力を有しています。
そのためＧａｃｈａと２４とは識別力の強弱という意味でも、一連一体といえます。
（５）「２４」の特殊性
審査官殿は、先願商標の「ＧＡＣＨＡ」に数字が付いたという程度の認識になられたのであろうかと思われます。何らかのシリーズを想起されたのだと思います。
ドラゴンクエストがある場合に、ドラゴンクエスト２、ドラゴンクエスト３という場合であれば、まさにその通りであろうかと思われます。
しかしながら、本願で使われている数字は２４です。 何らかのシリーズで２４作目まで進むということはほぼ皆無であろうかと思われます。需要者も２４作目なんだと理解する可能性は皆無であろうと確信します。
しかも２４という数字は、１日は２４時間であることから単なる数字以上の意味を持ちます。
具体的には、「終日」、「いつでも」、「夜中までも」や「終わりがない」とかの特段の概念を生じさせます。 そう致しますと、２４という数字は単なる数字を超えた独自の概念を持ち識別力を持っているといえます。
（６）現在では２４の方が識別力有する
以上は、ガチャと２４が同一の識別力を有するとして書いてきましたが、現在、おもちゃ等の分野ではガチャガチャといわれるマシーンで販売が大変増えております。
そのため、ＧＡＣＨＡ等はそれの省略形と需要者に判断される可能性も大変高いと思われます。
現実に、このガチャガチャをガチャという音で表すことが大変増えております。すでに、辞書等でもガチャ及びｇａｃｈａはガチャガチャを表すと、実用日本語表現辞典、デジタル大辞泉、ＩＴ語辞典バイナリ、ウキペディアで記載されています（https://www.weblio.jp/content/%E3%82%AC%E3%83%81%E3%83%A3）
その場合、本願商標の識別力が高い部分はＧａｃｈａよりも実は「２４」のほうであるという評価も十分に可能であります。
その雨、需要者は「２４」の方で自他商品を識別することさえも十分にあり得ると思われます。
（７）まとめ
そのため、本願商標は「ＧＡＣＨＡ」「ガチャ」等とは、異なり２４まで含めて一連一体であり、かつ、２４と結合したことにより独自の概念を有するに至っています。 そのため、需要者も十分に区別できます
識別力の低い言葉＋数字（２１）（エンゲージメント２１）
他は、「識別力の低い言葉＋数字（２４）」と同じ
今現在は、西暦2022年で、２１世紀です。
また、出願日である去年は2021年でした。
そのため、２１は、単なる数字の２１番目だけでなく、
今現在とか、この世紀とか、今の時代とか、あと８０年近く続く未来とかという、
単なる数字を超えた、特段の意味を有しております。
さらに、昭和などに生を受けたものにとっては、２１世紀は、化学が発展した未来を想起する言葉でありました。
映画、2001年宇宙の旅、2010年宇宙の旅、2061年宇宙の旅などシリーズ化したように、大変、夢がある希望に満ちたと思われる世紀だと思われておりました。
そのイメージは、昭和世代などにとっては今も同じように、未来、希望、科学技術の発達、癌の克服などの未来を想像させるものです。
保護価値の低い文言
本願商標と先行商標は、確かに「△」部分については共通する部分がございます。
しかしながら、△との文言は、造語とは言えません。
つまり、共通する△は、○○の略語と需要者は理解するため、比較的保護価値の低い（識別力が低い）言葉にすぎません。
また、識別力が低いということは、この分野の商品・役務を供給するのであれば何人もこの言葉を使用したいと思う言葉にすぎません。
このため、この部分を重く見て類似を判断すべきではないと思料いたします。
他の表現がある
審査官殿は、本件商標の「 」について、出願人が独占してしまうと、同じような内容の商品・役務を提供する他者が困るとお考えなのかもしれません。
しかしながら、審査官殿が認定された「 に関する商品」を表現する方法は、もっとも直接的なもので、「 」や「 」という表現もございます。
本願商標と同じ程度の間接的・暗示的・抽象的な表現としては、「 」、「 」などもございます。
その為、本件商標を出願人が取得したからと言って、同業他社がこの内容を表現できなくなるということはありません。
保護価値の低い文言（アルファベット３文字）
商標の審査基準では２文字のアルファベットについては、一律に識別力が無いものとしております。
その反対解釈として、３文字の商標については識別力を認めております。
しかしながら、識別力があるとはいえそれはあくまでかろうじてということにすぎません。造語のように高い識別力があるものではないのです。
そのため、先行商標の様に、３文字のアルファベットにすぎない先行商標は、高い類似範囲を認めるべきものではないと思料いたします。
どうか、先行商標について、ぎりぎり識別力があるもののそれはあくまで境界線のぎりぎりであるということを念頭に審査をお願い致します。
©弁理士 植村総合事務所 所長 弁理士 植村貴昭
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